我认为，民间文学艺术作品权利内容应该是不同于一般民事权利，不同于一般的知识产权的独占。要表明来源、来源地，或者是弯曲性的使用，在申请权利保护的时候，著作人可以提出异议，构成商业秘密的，著作人也可以提出异议，如果进行改编也要经过许可，另外要有经济上的分享，还要发挥管理组织的作用等等。如果确定主体有以下条款，第一条：非物质文化遗产有明确的个人或者组织掌握并为之去传承的，该由个人或组织的持有人获得。非物质文化遗产没有明确的个人或者组织掌握并为之去传承的，由起源地委员会或当地人民政府获得。第二条：如果起源地也不明确的话，在全国范围内跨省流传的，持有者由国务院文化主管部门获得。在权利的行使上有规定：非物质文化持有人或共同持有人可以授权依法成立非物质文化遗产的公益性组织。文化主管部门或政府能不能作为非物质文化遗产持有的主体？好像不太合适，有没有这样的能力？争议还比较大。

　　北京大学法学教授  张平

　　保护“客体”还是保护“主体”

　　首先是定义，既然《著作权法》第六条明确指出要对民间文学艺术作品进行专门保护，该《条例》还应回归到对民间文学艺术“作品”本身的保护，对于传统文化、民间文学艺术的传承和保护由其他法律解决（比如，正在制订中的《非物质文化遗产保护法》），其次，对于民间文学艺术作品的构成要件以国际示范法做参考：至少两个要件，一，属于未发行的作品；二，属于年代久远且作者不明的作品。

　　如果将作者身份不明作为民间文艺作品的构成要件，那么按照现有《著作权法》规定，这类作品比照无名作品对待应当由国家代为管理，由有关行政主管部门具体行使权利，但是应当注明作品来源地区，这样的模式可以达到民间文艺传承的目的；对民间文艺的使用产生的收益可由政府有关部门用于该民间文艺来源地文化发展，或者收益留存分配给作品来源地，实现利益的分享，以鼓励对民间文学艺术的使用，鼓励演绎性传承和原生态传承。

　　如果以原住民、传统社群来界定民间文艺的主体，那么，对于跨地区、跨国的民间文艺问题不是很容易处理，比如：湖南花鼓戏、苗族山歌等，民族具有边界不稳定性，无法确定要找谁去授权，谁可以主张权利？一旦法律作出这样的规定，会将民间文艺作品的权利归属变得非常复杂，阻碍民间文艺的传承和发展。而当这些不能准确确定的民事权利主体行使权利的时候，也会与国家文化部门的公权利保护民间文艺活动发生冲突。可以想象，一旦将民间文学艺术作品的著作权让所谓的社区和群体来行使的话，整个社会的文化活动将会处处受到制约。